一文讀懂建筑施工企業(yè)勞動用工風(fēng)險與防范
為幫助建筑施工企業(yè)依法規(guī)范勞動用工行為，有效控制勞動用工方面的法律風(fēng)險，提高運營效率，減少違規(guī)操作和勞動爭議的發(fā)生，保護(hù)并提升企業(yè)的聲譽(yù)和形象，江蘇法德東恒律師事務(wù)所趙仁明、鄭環(huán)律師通過對施工企業(yè)的勞動用工管理現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)研和了解，發(fā)現(xiàn)該行業(yè)在勞動用工方面存在潛在著諸多現(xiàn)實問題和潛在的法律風(fēng)險。
針對目前亟待解決的問題，我們提出了較系統(tǒng)的改進(jìn)意見和有針對性的預(yù)防方法：
1.短期用工，完全按照勞動合同法簽訂勞動合同，企業(yè)難以操作。
2.按月支付農(nóng)民工工資，不符合實際情況。
3.建筑企業(yè)由于施工和質(zhì)量驗收的階段性特點，資金結(jié)算不能按月進(jìn)行，所以大部分采用每月只發(fā)工人生活費的辦法。
4.施工企業(yè)具有階段性及穿插作業(yè)、流水作業(yè)的特點，施工過程中人員的更替和農(nóng)民工自身的流動，人員頻繁大出大進(jìn)。農(nóng)民工的流動不但給勞動合同的簽訂和管理工作帶來很大困難，也使得合同中一些與農(nóng)民工權(quán)益密切相關(guān)的必備條款難于兌現(xiàn)。
5.簽訂勞動合同的工作量和所涉及的社保費用，企業(yè)難于承擔(dān)。
6.工程實行招投標(biāo)，利潤微薄。
（一）關(guān)于將工程分包給不具備用工資質(zhì)的個人的問題
根據(jù)勞社部發(fā)【2005】12 號的第四條的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
另外，最高人民法院關(guān)于人身損害賠償之司法解釋中也規(guī)定“發(fā)包方把工程發(fā)包給不具備資質(zhì)的企業(yè)的，對造成人身損害的，發(fā)包方應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任”。這一規(guī)定和上述勞動部的規(guī)定精神是一致的。雇主需對雇員的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任。
（二）關(guān)于勞動合同簽訂問題
1.簽訂勞動合同的主體問題眾所周知，建筑企業(yè)機(jī)構(gòu)上存在多重性，包括總公司、分公司、項目部、施工處等等，那么建筑企業(yè)在實際簽訂勞動合同的時，究竟應(yīng)當(dāng)以哪個機(jī)構(gòu)為合同當(dāng)事人呢？
（1）由于大部分施工企業(yè)實際用工往往是在各分公司、項目部和工地，總公司起到一個統(tǒng)籌規(guī)劃的作用，若總公司進(jìn)行全盤的人事招聘和審查工作，勢必增加用工成本；
（2）招聘的人員不一定適合各個分支機(jī)構(gòu)的用工要求和標(biāo)準(zhǔn)；
（3）由于總公司、分公司、項目部分散在全國各地，而大量的不定時的勞動合同簽章，將耗時耗力，降低工作效率，更有可能違反一個月必須簽署合同的法律規(guī)定。
2.如何簽訂勞動合同問題施工企業(yè)怎樣簽訂勞動合同才能符合《勞動合同法》的規(guī)定并且最大限度地降低自己的經(jīng)營風(fēng)險呢？
（1）分清那些人屬于勞動合同法規(guī)定必須簽訂勞動合同的勞動者范疇?；谑┕て髽I(yè)用工特點，勞動者分為公司辦公人員和現(xiàn)場施工人員，對這兩類人員，要區(qū)分其不同性質(zhì)區(qū)別對待：
①公司的辦公人員，屬于管理人員，與公司之間均形成勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。
②現(xiàn)場施工人員數(shù)量大，來源復(fù)雜，且出現(xiàn)工傷等勞動風(fēng)險的幾率較大。因此必須審慎對待，可以采用業(yè)務(wù)外包的方式。
（2）何時簽訂勞動合同？勞動合同法第十條規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，企業(yè)如果招聘了員工，無論是否訂立了書面勞動合同，只要該員工開始工作，雙方的勞動關(guān)系就已經(jīng)建立，而且該員工開始工作后的一個月內(nèi)必須簽訂書面勞動合同。
（3）不簽訂勞動合同要承擔(dān)什么責(zé)任？根據(jù)勞動合同法第八十二條“用人單位自用工超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”。如果超過法定期限簽訂勞動合同，那么將要承擔(dān)向勞動者支付二倍工資的法律責(zé)任。此外，根據(jù)勞動法第十四條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)定，如果自勞動者開始工作一年后，仍然未與之簽訂勞動合同，那么雙方之間的勞動合同形式就是無固定期限的勞動合同。
（三）關(guān)于工資及加班費問題
工資福利管理是用人單位勞動用工管理的基礎(chǔ)工作，而由工資引起的法律爭議卻一再成為勞動爭議中最普遍的問題。在實踐中，我們發(fā)現(xiàn)許多的施工企業(yè)在工資福利設(shè)計與實施中對法律的技術(shù)性處理和利用不夠重視，在工資的涵義與標(biāo)準(zhǔn)、勞動法律對工資支付的特殊要求和企業(yè)工資支付制度設(shè)計、工資扣除技巧與企業(yè)勞動紀(jì)律配套設(shè)計、試用期薪酬支付、加班加點薪酬支付、特殊工時下工資支付、病假休假等情形下的工資支付、年終獎考核與發(fā)放等諸多方面存在著誤區(qū)，對特殊福利待遇設(shè)計、培訓(xùn)費的控制和保護(hù)和培訓(xùn)協(xié)議的制作等方面的處理與法律法規(guī)的規(guī)定不協(xié)調(diào)。
（四）關(guān)于規(guī)章制度的問題
規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使員工管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。在實踐中，用人單位普遍存在著沿用過去制定的規(guī)章制度的情形，這些規(guī)章制度一般較為籠統(tǒng)、粗放，尤其是與勞動合同法的諸多新規(guī)定不相適應(yīng)，如果不按照勞動合同法的要求進(jìn)行重新制定或者調(diào)整，將容易導(dǎo)致用人單位的規(guī)章制度因與新法規(guī)定相抵觸而無效，或者用人單位的規(guī)章制度規(guī)定不夠周延嚴(yán)密而找不到處理員工的相應(yīng)根據(jù)，用人單位在勞動用工管理中將處于非常被動的地位。
基于以上的分析，結(jié)合施工企業(yè)的勞動用工管理的行業(yè)特點，我們建議：可以從以下幾個方面作為切入點，建立健全勞動用工管理體系，以達(dá)到降低用工成本，防范勞動用工風(fēng)險的目的。
（一）對現(xiàn)場施工人員中的并非公司內(nèi)部員工的人員，應(yīng)當(dāng)與分包單位簽署相應(yīng)的協(xié)議予以明確，防范非勞動關(guān)系被認(rèn)定為勞動關(guān)系所帶來的法律風(fēng)險。而對于大量的施工勞動力，則應(yīng)盡量通過有資質(zhì)的勞務(wù)公司，進(jìn)行勞務(wù)分包，將公司的風(fēng)險降到最低。
（二）應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的具體情況建立起勞動合同管理體系。
首先，對于簽訂勞動合同主體問題，可以采取以下做法：
（1）對建制龐大、用工人數(shù)眾多、人員流動頻繁、工程工地分散的公司，由于總公司進(jìn)行人事管理難度較大，可以考慮以分公司名義與勞動者簽訂勞動合同。
（2）若以分支機(jī)構(gòu)名義與勞動者簽訂勞動合同時，總公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況對分支機(jī)構(gòu)簽署勞動合同的權(quán)利作一定的授權(quán)或限制，以預(yù)防法律風(fēng)險。
其次，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的具體情況建立起勞動合同管理體系，根據(jù)崗位、工種以及員工層次的不同，制定不同的勞動合同文本，條款內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)密，以避免在勞資糾紛中因約定不明而陷入被動的境地。
再次，在勞動合同期限的選擇上，應(yīng)根據(jù)施工企業(yè)的特點，選擇以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同期限，這樣可以降低用工成本，防范訂立無固定期限勞動合同等法律風(fēng)險。
（三）根據(jù)施工企業(yè)的用工特點，建立和完善勞動用工各環(huán)節(jié)的規(guī)章制度。
建立和完善勞動規(guī)章制度是有效防范用人單位勞動用工法律風(fēng)險的重要內(nèi)容。施工企業(yè)必須根據(jù)自身勞動用工的內(nèi)外部環(huán)境和行業(yè)特點，對涉及法律風(fēng)險的重要事項，以規(guī)章制度的形式對事前預(yù)防、事中控制和事后補(bǔ)救作出明確規(guī)定。例如可以根據(jù)施工企業(yè)在異地分公司、項目部較多的特點，制定異地分公司員工管理辦法。同時，對于勞動規(guī)章制度，應(yīng)根據(jù)公司自身勞動用工的變化，適時作出相應(yīng)的修改，保證規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)勞動用工管理的需要。
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