法德東恒觀點(diǎn) | 疫情防控形勢(shì)下的合同履行風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)指南
庚子新年，新型冠狀病毒肺炎疫情肆虐，目前全國(guó)各省、自治區(qū)、直轄市已啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制，世界衛(wèi)生組織（WHO）也確定并宣布該疫情為國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）。這無(wú)疑對(duì)各類企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、合同履行等造成不同程度的影響，產(chǎn)生眾多的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律問題。公司企業(yè)應(yīng)如何有效應(yīng)對(duì)，尤其是合同履行問題，是否構(gòu)成不可抗力？請(qǐng)看本期法德東恒觀點(diǎn)，給您詳細(xì)解答。
一、 疫情是否構(gòu)成不可抗力？
不能一概而論。首先得看合同、協(xié)議中的“不可抗力條款”中是否具有相關(guān)約定。就我們所知，不少合同、協(xié)議中的“不可抗力條款”在2003年非典事件之前，是比較陳舊的，普遍不將“疫情”納入不可抗力條款。2003年以后，情況有變化，部分合同、協(xié)議中將“疫情”納入不可抗力條款，但仍有相當(dāng)多的沿用舊式格式合同，并未將之納入。
我們建議企業(yè)迅速查看自己的所有重大的、其履行可能受到此次疫情影響的合同與協(xié)議，做到心中有數(shù)。
查閱合同、協(xié)議中時(shí)，需要同時(shí)查閱通知條款。
二、 疫情下的不可抗力要素如何認(rèn)定？
我國(guó)《合同法》第117條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
此次疫情具備“不能預(yù)見”、“不能避免”兩個(gè)要素，但是否具有“不可克服”的要素？這顯然會(huì)因地而異，因機(jī)構(gòu)性質(zhì)而異。
就地域而言，武漢市因政府采取了“封城措施”總體可說(shuō)是“不可克服”，湖北黃岡、孝感等地也采取了類似措施，情況大致相同；但仍應(yīng)根據(jù)具體情況做具體分析。例如貿(mào)易類公司（賣方），貨源地在湖北以外地區(qū)，僅在辦公室甚至居家就能通過(guò)網(wǎng)上辦公、網(wǎng)銀支付完成交易流程、付款流程的，恐怕就難以被認(rèn)定疫情對(duì)其履行合同具有不能克服的影響。
對(duì)于其他確診病例較少、政府并未采取類似于“封城”措施的地區(qū)，更應(yīng)慎重對(duì)待“不可避免”與“不可克服”這兩個(gè)要素。疫情影響對(duì)負(fù)有履行義務(wù)的合同一方，是不是不可避免的？不可克服的？政府發(fā)布了政令（期表現(xiàn)形式為通知、公告）延長(zhǎng)假期，那么在被延長(zhǎng)的假期內(nèi)，生產(chǎn)性企業(yè)的員工無(wú)法上班，操作機(jī)器，使用設(shè)備，可視為疫情的影響力是不可避免的；但對(duì)于前述關(guān)于貿(mào)易公司的例子中的情形，可能很難被認(rèn)定為“不可避免”，更難以被認(rèn)定為“不可克服”。
總而言之，具體問題具體分析，不能一概而論，不能躺在“疫情”這張“安全床”上，殆于及時(shí)履行自己的合同義務(wù)，更不能甚至借口遭受疫情影響，故意逃避自己的合同義務(wù)之及時(shí)履行。能履行的合同、協(xié)議，要千方百計(jì)克服困難努力履行！
三、 封路可以作為不可抗力因素嗎？
此次疫情下的一個(gè)很突出的現(xiàn)象是，各地自保，紛紛封路，不讓人們進(jìn)入自己的轄區(qū)。一般而言，這種封路措施都是地方基層組織的自發(fā)行為，并未履行必要的程序，得到合法的批準(zhǔn)，是違法的，顯然不能構(gòu)成法律意義上的“不可克服”因素。遭遇封路而出現(xiàn)交易困難的企業(yè)、單位，完全可以向當(dāng)?shù)亟煌ㄖ鞴軝C(jī)關(guān)、交通警察部門請(qǐng)求協(xié)助，要求責(zé)令解除違法的道路封鎖。
盡管向有管轄權(quán)的交通主管機(jī)關(guān)、交通警察機(jī)關(guān)申請(qǐng)解除非法的道路封鎖，也可能不能解決問題，但受影響的企業(yè)、單位必須證明自己曾經(jīng)如此努力。
四、 需要通知合同向?qū)Ψ讲豢煽沽κ录陌l(fā)生與存在嗎？
在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，受不可抗力影響而不能履行，或不能及時(shí)履行，或不能充分履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，有義務(wù)通知合同相對(duì)方。
千萬(wàn)不能認(rèn)為，此次疫情是眾所周知的事件，媒體鋪天蓋地的報(bào)道，而無(wú)需通知相對(duì)方。
極端而言，我們主張同受疫情防控的合同相對(duì)方（例如武漢與黃岡，疫情都很嚴(yán)重并且均實(shí)施了交通管制，如果合同的甲方在武漢，乙方在黃岡，我們建議亦應(yīng)相互通知），均應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出相關(guān)通知，告知對(duì)方自己一方受不可抗力的影響，不能履行或不能及時(shí)履行、完全履行合同。否則對(duì)方還在期待合同的完整的、及時(shí)的履行，造成了損失，可能的由負(fù)有通知義務(wù)但未履行該義務(wù)的一方賠償，盡管其確實(shí)是受不可抗力影響的一方。
五、 不可抗力通知怎么寫？
受不可抗力影響的一方向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，必須具備書面形式，并需要寫明如下內(nèi)容：
1、 不可抗力發(fā)生的總體概括性介紹（此部分可以寫簡(jiǎn)略些）；
2、 自己一方受不可抗力事件的具體影響（包括設(shè)備、設(shè)施是否被政府征用？延長(zhǎng)假期對(duì)自己一方必須到崗的員工到崗率之影響？必須組織交通運(yùn)輸?shù)穆募s環(huán)節(jié)受政府交通管制措施的影響及影響程度？電力、供水等動(dòng)力、能源供給與接受是否存在完全不能或者部分不能之影響？），越具體越好，不能過(guò)于籠統(tǒng)、含混，但同時(shí)需要實(shí)事求是，不能夸大其詞。
3、 表明自己一方對(duì)履行合同的態(tài)度，需告知對(duì)方自己一方受不可抗力事件的影響，是完全不能履行合同，還是不能及時(shí)履行合同，抑或是部分不能履行或及時(shí)履行合同？這個(gè)態(tài)度應(yīng)當(dāng)是與受不可抗力事件影響的程度密切相關(guān)的，經(jīng)同行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)或尺度的審慎判斷后作出的決定。
4、 根據(jù)前述三所述之態(tài)度，向合同相對(duì)方提出自己的請(qǐng)求，包括解除合同（針對(duì)于合同完全不能履行之情形）、中止合同履行（基于審慎合理的判斷，暫時(shí)停止履行合同，待不可抗力事件的影響消失后恢復(fù)履行）、變更合同條款（包括延遲交貨、付款、變更交貨數(shù)量等等）。該請(qǐng)求必須是合理的，與自己一方受不可抗力事件影響的程度相匹配的，而且必須是直接的、清晰的，而不是間接的或含混的。
六、 不可抗力影響的證明
負(fù)有通知義務(wù)的一方，通常需要同時(shí)履行證明義務(wù)。
不可抗力的發(fā)生與影響如何證明？鋪天蓋地的新聞報(bào)道能否作為不
可抗力發(fā)生及其影響的證明？
有的合同、協(xié)議中約定，官方媒體的新聞報(bào)道可以作為證明，但這類合同、協(xié)議并不常見。一般而言，新聞報(bào)道不能作為證明，即便是黨報(bào)等官方媒體。
但官方媒體登載的政府有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)出的疫情管控的命令、通知、公告，可以作為臨時(shí)證明；待事后再向有關(guān)部門索取正式證明。
證明必須的具體的、充分的?！熬唧w的”是指，證明自己受不可抗力的具體影響的具體證明，例如交通受影響的，出具交通主管部門或交通警察部門的證明，員工到崗受影響的，提供人力資源和社會(huì)保障部門的證明，能源供應(yīng)受影響的，提供能源供應(yīng)主管機(jī)關(guān)或公用事業(yè)單位的證明?！俺浞值摹笔侵概c前述自己一方的請(qǐng)求內(nèi)容相匹配的證明。
七、 我們的總體建議是什么？
我們的總體建議就是不管三七二十一，先把《不可抗力通知》發(fā)給合同相對(duì)方，越快越好。如果來(lái)得及，同時(shí)提供相應(yīng)證明，如果來(lái)不及，先用媒體報(bào)道代替，但同時(shí)告知對(duì)方，其他證明將隨后送達(dá)。
通知可以是不完整的，后續(xù)不斷補(bǔ)充，直至完整，但最好是一次性完整通知。
通知應(yīng)具書面形式，用郵政方式（掛號(hào)信、郵政快遞等）送達(dá)對(duì)方，但可先用微信、QQ等媒介先行發(fā)給對(duì)方，并注意截圖備份保存，然后用郵政方式送達(dá)對(duì)方，避免用快遞公司寄送快遞的方式，這也很重要！