法德東恒觀點 | 武漢病毒研究所真的“搶注”瑞德西韋專利了么？
近日來，武漢病毒所一直在社會輿論的風口浪尖，而2020年2月4日，武漢病毒所在官網發(fā)布的《我國學者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進展》一文更是掀起了軒然大波，該文稱：“對在我國尚未上市，且具有知識產權壁壘的藥物瑞得西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發(fā)，在1月21日申報了中國發(fā)明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過PCT（專利合作協(xié)定）途徑進入全球主要國家?！辈簧倜襟w都稱武漢病毒所這一行為屬于“搶注”，但事實是否確實如此呢？本文將對此進行分析。
一、 藥物專利的分類
醫(yī)藥行業(yè)的專利一般分為三類，包括藥品產品專利，比如新發(fā)現或者新制備的化合物、組合物；藥品方法專利，一般指藥品制作的新方法、新技術、新工藝；藥品用途專利，主要指的是治療疾病的用途，武漢病毒所此次申請的即藥品用途專利，嚴謹地說應該是藥品用途專利中的藥品第二用途專利，即對已有藥物發(fā)現其新的適用癥的醫(yī)療用途申請的專利。
二、 瑞德西韋在我國專利保護的現狀
瑞德西韋是美國吉利德公司研發(fā)的廣譜抗病毒藥物，目前吉利德公司已在我國申請瑞德西韋的產品專利和方法專利，其中通式化合物類申請（CN104262345B，授權日2017.6.23）和具體化合物類申請（CN103052631B，授權日2015.11.25）產品專利申請已在中國獲得授權，值得一提的是吉利德公司2016年9月15日就已經在我國申請瑞德西韋用于治療冠狀病毒感染的方法專利，公開日為2018年7月31日，這將對武漢病毒所申請瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒肺炎用途專利審核中新穎性的判斷帶來影響，具體影響將會在下文中進行闡述。
三、 武漢病毒所真的“搶注”了瑞德西韋的專利了么？
首先，需要明確的一點是“搶注”這一概念源自于商標權保護領域，在專利權保護領域并不存在“搶注”一說。
其次，2019新型冠狀病毒于2020年1月2日才被確定，1月5日才分離到病毒株，根據2020年1月31日NEJM公布的病例報告，美國將瑞德西韋用于治療美國第一例新型冠狀病毒患者是在2020年1月26日，明顯晚于武漢病毒所申請專利的2020年1月21日，且吉利德在此之前也沒有披露或者有相關證據能夠表明其對瑞德西韋能否用于新型冠狀病毒治療進行過相關研究和實驗。
因此從專利法的角度來說，武漢病毒所對其研究發(fā)現已有藥物瑞德西韋可用于治療新型冠狀病毒的用途專利是享有合法的專利申請權，其申請用途專利是正當行使專利申請權的行為，并不是媒體所說的所謂“搶注”行為。
四、 武漢病毒所能否獲得瑞德西韋的用途專利？
雖然武漢病毒所對瑞德西韋可用于治療新型冠狀病毒享有合法的專利申請權，但是武漢病毒所的此項專利申請成功通過專利審核仍舊存在較大的困難。
在專利審核中，最重要的就是新穎性和創(chuàng)造性的判斷，由于此次武漢病毒所申請的是藥品第二用途專利，這就需要比對武漢病毒所申請的用途專利與現有技術，從而判斷是否具有顯著新穎性和創(chuàng)造性。
根據目前公開的信息來看，吉利德公司已經在武漢病毒所之前申請了瑞德西韋用于治療副黏病毒感染（如呼吸道合胞病毒感染和副流感病毒感染）、黃病毒科病毒感染（如登革熱和黃熱病，尤其是丙肝）、沙粒病毒感染、冠狀病毒感染（如SARS，MERS）、絲狀病毒感染的專利，這些專利均構成判斷武漢病毒所申請新專利是否具有創(chuàng)造性和新穎性的關鍵，尤其是吉利德公司已于2016年9月15日在我國申請冠狀病毒感染用途專利，冠狀病毒作為新型冠狀病毒的上位概念，更是為武漢病毒所申請新專利蒙上了一層陰影。
不過，武漢病毒所能否成功申請該項用途專利還是取決于其申請時提交的權利要求書、說明書及相關附圖所披露的信息，也就是說如果武漢病毒所提交的上述材料能否證明瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的治療機理、給藥劑量、給藥頻率、給藥方式不同從而導致瑞德西韋對新型冠狀病毒活性更好、副作用更小，且與已知冠狀病毒的治療機理、給藥劑量、給藥頻率、給藥方式存在顯著不同，則武漢病毒所的該項專利申請尚且可能成功，否則，獲得授權的可能性相對較小。
五、 武漢病毒所獲得瑞德西韋的用途專利后，對于疫情防治、藥物使用有何影響？
如果武漢病毒所成功獲得瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒的用途專利，最直接的影響就是吉利德公司在沒有武漢病毒所授權的情況下，在中國境內不得將瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒，但由于吉利德公司是瑞德西韋的產品專利權人，我國如果需要批量生產瑞德西韋，也需要獲得吉利德公司的授權，這就構成了專利權法上的交叉許可。
因此從一定意義上，武漢病毒所如果能夠成功拿下該項用途專利，也是取得了藥物使用權的部分話語權，對目前疫情的防治還是有積極作用的。
六、 方法專利權人如何盡可能地保護自身權益？
方法專利權人為研制一款藥物往往需要花費大量的金錢和時間，那如果方法專利權人（基礎權利人）面對惡意申請用途專利的行為該如何應對呢？本所律師團隊提出以下幾點建議：
（一）在申請藥物產品專利、用途專利時，盡可能全面，可采用一些上位概念，盡可能將該項藥物的適用癥包含進來，以便日后產生分歧可作為對方專利侵權的依據。
（二）設置專門的監(jiān)測部門，對公司享有專利的藥物進行實時監(jiān)測，一旦發(fā)現有人惡意申請用途專利，及時聘請律師向專利復審委員申請專利無效宣告。
（三）如果確有人已經成功惡意申請用途專利，可及時收集相關證據（包括當初申請專利時的權利要求書、說明書及相關附圖、研發(fā)藥物的相關材料、對方侵權的相關憑證材料等），通過律師及時提起專利侵權訴訟，避免損失擴大。
不過如果對方確實通過合法手段研究發(fā)現已有藥物的新用途，并且已經申請了相關用途專利，此時建議基礎權利人通過專業(yè)律師與其進行法律談判，如可采取產品專利授權許可費減少從而換取藥品的第二用途專利，不僅能夠達成雙方共贏，還可造福社會大眾。
七、 武漢病毒所的用途專利申報帶給我們哪些啟示？
（一）善用專利強制許可制度保障藥品供應，有序推進疫情防治工作進展
根據《中華人民共和國專利法》第四十九條規(guī)定，在國家出現緊急狀態(tài)或者非常情況時，亦或是為了公共利益，國務院專利行政士可以給與實施發(fā)明專利的強制許可，簡單來講，強制許可是指未經過專利持有者許可而由政府授予的授權。
就目前我國新型冠狀病毒疫情發(fā)展的趨勢來看，完全符合強制許可的條件，通過強制許可，在向專利權人支付合理費用后即可使用相關專利，從而解決國內疫情防治工作中的藥品供應問題。
（二）建立專利信息共享平臺使已有專利價值充分發(fā)揮，進一步促進企業(yè)在專利領域的合作
武漢病毒所能夠在短時間內申報瑞德西韋用途專利，最重要的一點是武漢病毒所及時獲取瑞德西韋的相關專利信息，并從大量的抗病毒藥物中篩選出瑞德西韋對其進行針對性的研究，由此可見專利信息共享平臺的建立不僅僅對于此次疫情防治工作有著重要作用，對于企業(yè)在專利領域的合作、提高專利改進效率等均有裨益，可以大大提高知識產權變現的效率。
（三）巧用專利制度維持醫(yī)藥市場的良性競爭
此次武漢病毒所申報瑞德西韋用途專利也可謂是一次利用專利制度的商業(yè)博弈，由于用途專利權利人和產品專利權利人會存在交叉許可，因此就會存在相互制約，這就促進了醫(yī)藥市場的良性競爭，避免一家獨大，從而出現一些高價藥，造成老百姓有病不能醫(yī)、有藥吃不起的局面，同時，這也對醫(yī)藥行業(yè)專利法律領域提出了更高的要求，建議提前聘請專業(yè)的知識產權律師介入，為其制定全面的專利規(guī)劃、保障的法律服務方案，以確保自身合法權益的保障。
以上，便是對此次武漢病毒所申報瑞德西韋用途專利事件的一點拙見。希望我們能夠早日戰(zhàn)勝疫情，愿那時武漢櫻花依舊。