觀點(diǎn)爭鳴 | 南醫(yī)大奸殺案是否須報(bào)請最高檢察院核準(zhǔn)追訴？
28年前南醫(yī)大女生遇害案告破。1992年3月24日，南京市鼓樓區(qū)原醫(yī)學(xué)院，發(fā)生一起殺害在校女學(xué)生林某的案件。死者系被鈍器擊打頭部并實(shí)施強(qiáng)奸后，按入窨井中死亡。借助現(xiàn)代刑偵技術(shù)和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，2020年2月23日，南京警方將犯罪嫌疑人麻某鋼（男，54歲，江蘇沛縣人，南京某公司駕駛員）抓獲。
這兩天，法律圈關(guān)注討論該案是否已經(jīng)超過二十年追訴期限，是否須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。
所謂追訴時(shí)效或追訴期限，是指刑法規(guī)定的，對犯罪人進(jìn)行刑事追訴的有效期限；在此期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)追訴；超過了此期限，司法機(jī)關(guān)就不能再行追訴。麻某鋼可能涉嫌強(qiáng)奸罪和故意殺人罪，根據(jù)1979年或1997年《刑法》，法定最高刑均為無期徒刑或死刑。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為適用1997年《刑法》第八十八條規(guī)定，不需要報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。
1997年《刑法》第八十八條規(guī)定，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
該觀點(diǎn)認(rèn)為，本案屬于公安機(jī)關(guān)當(dāng)年已經(jīng)立案偵查以后，逃避偵查的，不受追訴期限的限制。也就是說不存在超過二十追訴期限的問題，不需要報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。
但是，這是1997年《刑法》，案發(fā)在1992年，可以直接適用嗎？
于是有了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為適用1979年《刑法》，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。
最高人民法院1997年《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第一條規(guī)定，對于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。
根據(jù)該司法解釋，如果當(dāng)年公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查，行為人逃避偵查，超過二十年追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定，即1979年的規(guī)定。
1979年《刑法》第七十七條規(guī)定，在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
而本案的犯罪嫌疑人此前并沒有被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，顯然屬于“受追訴期限的限制”的情形。也就是說超過了二十年的追訴期。那么，是不是就不處罰了？
本案死者系被鈍器擊打頭部并實(shí)施強(qiáng)奸后，按入窨井中死亡，屬于犯罪手段極其殘忍，犯罪情節(jié)極其惡劣，犯罪后果極其嚴(yán)重，主觀惡性極深，依法應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。同時(shí)，我國具有深厚的“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)“、”殺人償命“的文化傳統(tǒng)和心理。面對如此惡劣的案件，如果抓到兇手而不進(jìn)行處罰，可能引起極大的社會(huì)反彈。
所幸的是，1979年和1997年《刑法》雖然都規(guī)定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，追訴期為二十年；但同時(shí)還規(guī)定，如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
本案符合該規(guī)定，屬于“二十年以后認(rèn)為必須追訴的”情形，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
但是，緊接著，有了第三種觀點(diǎn)，根據(jù)2018年全國人大法工委和2019年最高人民法院的答復(fù)，仍然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用1997年的《刑法》，不需要報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。
據(jù)《刑事檢察工作指導(dǎo)》（2019年第2輯）第70頁稱，全國人大法工委2018年10月10日法工辦發(fā)《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題的意見》和最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題征求意見的復(fù)函》（法研【2019】52號），明確了對追訴期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行為，在追訴時(shí)效方面適用的是“從新”原則。最高人民檢察院第二檢察廳在辦理遼寧省檢察院報(bào)請核準(zhǔn)追訴的閻某某故意殺人罪案件過程中，曾就同樣的問題征求過最高人民檢察院研究室和最高人民法院刑三庭的意見。最高人民檢察院研究室答復(fù)適用1997年刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定，最高人民法院刑三庭口頭答復(fù)稱，他們理解《刑法》第十二條第一款的規(guī)定是，對定罪量刑適用“從舊兼從輕原則”，對追訴時(shí)效適用“從新”原則。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，全國人大法工委和最高人民法院的答復(fù)暫未向社會(huì)公開，且與傳統(tǒng)刑法認(rèn)識和司法實(shí)踐相矛盾，如何執(zhí)行存在爭議，例如此前有些最高人民檢察院未核準(zhǔn)追訴的，是否要重新啟動(dòng)追訴等問題。諸如此類的問題，需要從國家層面進(jìn)一步明確解決方案。
不過，即使適用1997年《刑法》，還有第四種觀點(diǎn)分歧，集中在如何理解“逃避偵查”這幾個(gè)字。如果犯罪行為人麻某鋼在公安機(jī)關(guān)立案偵查以后，逃避偵查的，不受追訴期限的限制。如果麻某鋼沒有逃避偵查，當(dāng)然受追訴期限的限制，超過二十年追訴期限，認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
我們先回來再看看1997年《刑法》規(guī)定。
1997年《刑法》第八十七條規(guī)定，犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
第八十八條規(guī)定，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
本案當(dāng)年公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查。司法實(shí)踐中以事立案和以人立案的都有，本案屬于以事立案，當(dāng)年雖然沒有明確犯罪嫌疑人，但是明確犯罪事實(shí)進(jìn)行刑事立案。
但是，犯罪行為人麻某鋼是否逃避偵查？法律界對什么叫“逃避偵查”，存在爭議。
根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委編著的《中華人民共和國刑法釋義》的解釋，“逃避偵查或者審判主要是指以逃避、隱藏的方法逃避刑事追究?！?/span>
所謂“逃避偵查”，有人理解成“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，雖然司法機(jī)關(guān)尚未查明犯罪嫌疑人，但犯罪行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查或者受理該案件，而其未主動(dòng)歸案的”。本案當(dāng)年社會(huì)影響極大，媒體廣泛報(bào)道，屬于“司法機(jī)關(guān)尚未查明犯罪嫌疑人，但犯罪行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查該案件，而其未主動(dòng)歸案的”的情形，屬于”逃避偵查“。
但是，諸多法學(xué)專家認(rèn)為不應(yīng)對“逃避偵查”解釋得過于寬泛。
張明楷教授著作《刑法學(xué)》（第五版）認(rèn)為，這種時(shí)效延長必須具備兩個(gè)條件：（1）檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)已立案偵查或者法院受理了案件；（2）行為人逃避偵查或者審判。具備這兩個(gè)條件的，不論經(jīng)過多長時(shí)間，任何時(shí)候都可以追訴。在司法機(jī)關(guān)立案偵查或者受理案件以后，行為人并沒逃避偵查與審判的，仍然受追訴期限的限制。這里的“逃避偵查與審判”，應(yīng)限于積極的、明顯的、致使偵查、審判工作無法進(jìn)行的逃避行為，主要指在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿甚至采取強(qiáng)制措施后而逃跑或者藏匿；對于行為人實(shí)施毀滅證據(jù)、串供等行為的，不宜認(rèn)定為“逃避偵查與審判”。如果對“逃避偵查與審判”作過于寬泛的理解，追訴時(shí)效制度會(huì)喪失應(yīng)有的意義。
高銘暄和馬克昌教授主編的、趙秉志教授執(zhí)行主編的《刑法學(xué)》（第九版）認(rèn)為，何謂逃避偵查或者審判行為？我們認(rèn)為，對此不能解釋得過于寬泛。應(yīng)該將其理解為逃跑或者藏匿，致使偵查或者審判無法進(jìn)行的行為。沒有逃跑或者藏匿的，不能使用追訴時(shí)效延長。雖然這些行為也具有妨礙偵查或者審判的性質(zhì)，但他們不能使偵查或者審判無法進(jìn)行，因此，他們不屬于我國《刑法》第88條第1款所說的“逃避偵查或者審判的”行為”。
筆者贊同適用1997年《刑法》，也贊同不應(yīng)該對“逃避偵查”解釋得過于寬泛，如果將“只要立案偵查后未主動(dòng)歸案”視為“逃避偵查”，那么追訴時(shí)效制度可能將落空，將喪失應(yīng)有之義。追訴時(shí)效制度體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、“歷史從寬、現(xiàn)行從嚴(yán)”的政策，有利于司法機(jī)關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，“好鋼用在刀刃上”。
那么，犯罪行為人麻某鋼是否“逃避偵查”？“逃避偵查”仍然應(yīng)該回到主客觀兩方面進(jìn)行分析。主觀上，犯罪嫌疑人知道自己的行為應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任；客觀上，犯罪嫌疑人積極實(shí)施逃跑或者隱匿行為，所采取的手段使偵查難以進(jìn)行。本案中，麻某鋼當(dāng)年作為二十多歲的年輕人，心智成熟，加上媒體廣泛報(bào)道，其應(yīng)當(dāng)知道自己的強(qiáng)奸殺人行為要負(fù)刑事責(zé)任，但是，據(jù)媒體報(bào)道，28年來，他基本生活在案發(fā)地南京。他沒有隱姓埋名，而是就地結(jié)婚并育有一女，把沛縣老家的母親也接到南京居住。他酷愛養(yǎng)狗，與人交流養(yǎng)狗經(jīng)驗(yàn)并且做相關(guān)生意。他在20多年前，就搬到北京東路東段某小區(qū)居住，一直沒有更換地方，日常與街坊四鄰關(guān)系很好。他在案發(fā)后入職南京國企蘇美達(dá)集團(tuán)，這么多年都是司機(jī)，是正式員工，有編制，其父親也是蘇美達(dá)老員工。他還是蘇美達(dá)集團(tuán)旗下一公司的合伙人。在同事眼中，他工作一直不錯(cuò)，人緣也不壞。也就是說，麻某鋼的居住地高度穩(wěn)定，工作崗位也高度穩(wěn)定，作為司機(jī)接觸面較為廣泛，由此難以看出麻某鋼積極實(shí)施逃跑或者隱匿行為，難以得出其“逃避偵查”的結(jié)論。如果僅僅有毀滅證據(jù)等行為，也不宜認(rèn)定為“逃避偵查”。當(dāng)然，麻某鋼是否存在“逃避偵查”行為，仍需司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查、核實(shí)。
筆者認(rèn)為，從現(xiàn)有信息來看，犯罪行為人麻某鋼在公安機(jī)關(guān)立案偵查以后，沒有逃避偵查，受追訴期限的限制，其超過二十年追訴期限，屬于“認(rèn)為必須追訴的”情形，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。
從司法實(shí)踐來看，已經(jīng)有多起類似的超過20年的案件，下級檢察院報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。深圳市檢察院曾辦理一起殺人潛逃22年的案件，依法報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)予以追訴犯罪嫌疑人王某。最終，王某被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。目前，確實(shí)也存在適用尺度不一的問題，需要從國家層面進(jìn)一步明確哪些情況需要報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)，哪些情況不需要，需要從國家層面進(jìn)一步完善追訴時(shí)效制度。
綜上所述，從實(shí)體正義和程序正義的角度看，本案應(yīng)該報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。如此，告慰逝者，安慰生者，既取得法律效果，也取得社會(huì)效果。