辦案手記 | 新冠肺炎時期的緩刑
“藍律師，李達（化名）這個案子什么時候能結束？家里人都好著急，他媽媽都快瘋了。”
“藍律師，李達什么時候能回家？他這個案子又不嚴重，為什么拖了這么久？”
“藍律師，李達什么時候能出來？他媽媽這幾天都不吃飯，也睡不著覺，身體都垮了。”
……
每隔幾天，我就接到李達父親的電話，有時是我早上睡眼朦朧要起來的時候，有時是我滿身疲憊準備下班的時候，有時是我剛吃晚飯休閑散步的時候。不僅是李達的父親，還有他的母親，他的姑姑……七大姑八大姨也時不時來關心一下。直到我和他們說，指定一個人和我聯(lián)系，電話的頻繁程度才稍微緩解一下。
一個家庭，可能一輩子也碰不到一次刑事案件，或者就碰到一次刑事案件。李達的家庭碰到了。
經(jīng)過努力而專業(yè)的辯護，2020年4月，在新冠肺炎特殊時期，李達終于被宣告緩刑，可以回家了。
一、是盜竊罪還是侵犯公民個人信息罪？
2019年1月初的一天傍晚，南京的冬天一如既往地寒冷。李達的父親通過老鄉(xiāng)介紹，愁容滿面地來到律所，找到我。李達的父親說，李達可能是盜賣京東商城優(yōu)惠券被抓了，罪名是盜竊罪。我和同事韓磊律師接受代理，決定第二天一大早就去看守所會見嫌疑人李達。
李達是個二十多歲的年輕人。會見過程中，李達的陳述和他父親的說法不同。李達說，他在2018年10月份左右，從QQ群里網(wǎng)友處購買蘋果手機ID賬戶和密碼，轉(zhuǎn)手賣給下家，充當中介角色。其買賣的上萬個賬號中，絕大部分是無用的假號，真實的賬號大約為2400個，賣給下家的價格為每個5元，其銷售額約為12000元，扣除給上家的進貨款9000元，其總共獲利僅3000元左右。
李達說，他不認識上家，也不認識下家，均是通過網(wǎng)絡偶然地聯(lián)系。這只是他的一份兼職，他認為下家購買蘋果賬號是用于“養(yǎng)號”、“充值”、“退款”，他并不知道下家利用這些賬號實施盜竊行為。
按李達的理解，下家購買蘋果賬號用于養(yǎng)號、充值、退款，是指用蘋果賬號注冊、登陸游戲，用自己的錢給賬號充值，獲取游戲裝備，進而賣給他人。這期間，再向蘋果官方謊稱該賬號被盜號，要求退款。蘋果官方對于第一次退款的請求一般會予以滿足。他們賺取的就是一方面蘋果官方退款了，另一方面賬號賣給他人，進而獲利。游戲公司容許這種呆帳、壞賬的行為，該賬號的游戲裝備并不會因為退款而失效，也就是說買家不會有損失。
據(jù)李達陳述，他曾經(jīng)明確問過下家購買蘋果賬號的用途，下家也明確告知用于“養(yǎng)號”。如果他知道下家用于盜竊，那么他賣給下家的價格不可能這么便宜，至少售賣的價格要翻倍。
和李達初步溝通后，我認為李達不構成詐騙罪，有可能涉嫌侵犯公民個人信息罪，他的主要行為是非法出售公民個人信息。
在刑事拘留20天的時候，我向公安機關提交《取保候?qū)徤暾垥?。我認為，李達沒有盜竊犯罪的主觀故意，他和下家沒有共同犯罪的意思聯(lián)絡，沒有共同實施盜竊的客觀行為。他完全不知道盜竊金額多少，沒有任何提成。他也沒有利用蘋果賬號進行充值或者轉(zhuǎn)賬。
2019年2月，公安機關沒有同意取保候?qū)彛瑘笳垯z察院批準逮捕李達。于是，我和韓磊律師去找檢察官溝通，遞交《關于建議對李達不予批準逮捕的法律意見書》。檢察官是個年輕的法律人，聽取我們的意見后，也認為本案罪名有爭議，可能涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或者侵犯公民個人信息罪，而不是盜竊罪。檢察官也認為犯罪情節(jié)較輕，可以考慮不批捕。我們松了口氣，事情在往好的方向發(fā)展。
但是，到了傍晚，情況發(fā)生重大變化。檢察官打電話和我說，李達除了目前查明的事實，可能還在山東涉嫌其他犯罪行為，要批準逮捕，繼續(xù)偵查。略可安慰的是，罪名從盜竊罪變更為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
批準逮捕滿一個月的時候，我向檢察院提交《李達非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案羈押必要性審查申請書》。我認為本案事實基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，李達符合取保候?qū)彈l件。李達犯罪情節(jié)較輕，違法所得較少，系主觀惡性較小的初犯。李達愿意退出全部贓款，認罪悔罪態(tài)度好。李達不具有繼續(xù)羈押的必要性。
我還提到，最高人民檢察院要求，加大辦理羈押必要性審查案件力度，最大限度減少不必要羈押。各地執(zhí)檢部門將羈押必要性審查工作作為維護在押人員合法權益的重要途徑，對于沒有繼續(xù)羈押必要的，及時建議辦案機關予以釋放或者變更強制措施，最大限度防止不應當羈押，減少不必要、不適宜羈押。
雖然申請未果，我繼續(xù)保持和公安機關、檢察院溝通。
二、根據(jù)數(shù)量還是違法所得來定罪量刑？
2019年4月，李達被公安機關移送檢察院審查起訴。關于罪名，我和檢察官多次溝通，認為是侵犯公民個人信息罪。檢察官予以認同。
經(jīng)過研究案卷，我再次和檢察官當面溝通，提出雖然李達本人供述買賣了上萬條個人信息，但是沒有其他充分的證據(jù)予以證明，因此不能按出售的公民個人信息數(shù)量來定罪量刑，而是應當按照違法所得12000元來定罪量刑。
按照司法解釋，非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息五百條以上的，為“情節(jié)嚴重”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；五千條以上，為“情節(jié)特別嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違法所得五千元以上的，為“情節(jié)嚴重”；五萬元以上，為“情節(jié)特別嚴重”。
因此，李達如果按照出售的一萬多條公民個人信息數(shù)量來定罪量刑的話，可能判處三年以上七年以下有期徒刑；而如果按照違法所得12000元來定罪量刑，可能判處三年以下有期徒刑。孰輕孰重，一目了然。
經(jīng)過溝通，檢察官也認同在數(shù)量難以查清的情況下，按照違法所得來定罪量刑。
期間，因為山東其他案件以及可能涉及國外大量賬戶的犯罪，導致情勢一度較為嚴峻。我們認為在事實不清楚、證據(jù)不充分的情況下，不宜隨意擴大認定李達的犯罪事實。最終，檢察院也認可僅以南京的案件起訴。
三、法因時而立而進而變
這個案子的卷宗我看了好幾遍，平時有空就琢磨怎么辯護更有效，還在中國裁判文書網(wǎng)上把南京近三年類似案件判決書下載研究。
有一天，我突然想到一個新的辯護角度。
人類進入互聯(lián)網(wǎng)時代，信息越來越泛濫，一方面用戶為了生活便利可能無意中暴露了大量個人信息，另一方面非法獲取、出售或者提供公民個人信息的情況也越來越多，隨處可見。你去一趟售樓處，今后可能就會接到無數(shù)次房產(chǎn)中介的電話。你參加一次商場活動，今后可能就會接到無數(shù)次銷售人員的電話……
侵犯公民個人信息犯罪越來越多，涉案的信息數(shù)量越來越多，同時侵犯公民個人信息犯罪的入罪門檻極低。根據(jù)司法解釋，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息五十條以上的；非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息五百條以上的；違法所得五千元以上的；都認定為“情節(jié)嚴重”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。數(shù)量或者數(shù)額達到前述規(guī)定標準10倍以上的，認定為“情節(jié)特別嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。簡而言之，出售50條或者500條以上公民個人信息就可能被判刑。
我想到貪污賄賂犯罪。2016年4月18日之前，貪污或受賄十萬元以上，就可能被判處10年以上有期徒刑。隨著社會的發(fā)展，物質(zhì)的豐富，貨幣的貶值，這樣的規(guī)定已經(jīng)不適合實際，罪責刑變得不相適應。有的官員想著受賄10萬是判10年以上有期徒刑，受賄100萬也是判10年以上有期徒刑，受賄1000萬元也是判10年以上有期徒刑，有可能索性就多收一點錢，玩命收錢吧。
“法者，天下之公器；變者，天下之公理也”。法因時而立，而進，而變。正因為社會發(fā)生變化了，相關的規(guī)定也需要與時俱進。2016年4月18日起施行新的貪污賄賂案件司法解釋，數(shù)額特別巨大的標準一下子從10萬元提升到300萬元。
我想，隨著社會發(fā)展，侵犯公民個人信息犯罪的入罪門檻，在以后有可能提高，甚至是大幅度提高。侵犯公民個人信息犯罪關于數(shù)量或者數(shù)額的定罪量刑，有可能發(fā)生變化。
這樣的視角，既是法律的視角，也是社會學的視角。法律從來不是孤立的，是與社會同頻共振的。
我把上述觀點和檢察官溝通，希望檢察官能夠在法律范圍內(nèi)建議緩刑。檢察官在一定程度上贊同我的觀點，但不同意適用緩刑。檢察官一開始反對緩刑，稱如果法院判緩刑的話，可能會提起抗訴。后來經(jīng)過多次溝通，檢察官態(tài)度有所緩和，法院怎么判就怎么判，他這邊一般不會提起抗訴。
經(jīng)過多次溝通，檢察官建議量刑一年半到兩年有期徒刑。
四、從法律視角和社會學視角綜合辯護
2019年11月，法院開庭審理本案。李達家人提前一天就來到南京。
在法庭上，我提了一些常規(guī)的辯護觀點，包括李達如實供述，系坦白，可以從輕處罰。李達系主觀惡性較小的初犯，沒有再犯罪的危險。李達愿意退出全部贓款，認罪悔罪態(tài)度好。宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。此前，我已經(jīng)讓李達父親去村委會出具證明，證明李達為人友善，品行端正，平時表現(xiàn)良好，無違法犯罪劣跡。村委會愿意對其進行有針對性的管理、教育和改造的工作，矯正其犯罪心理和行為惡習，使其順利回歸社會。
李達的心態(tài)就是賺點小錢，賺點差價，不想做風險大的事情，其獲利較小。李達違法所得約為12000元，違法所得較少，犯罪情節(jié)較輕，不屬于“情節(jié)特別嚴重”的情形，法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條，實施侵犯公民個人信息犯罪，不屬于“情節(jié)特別嚴重”，行為人系初犯，全部退贓，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認定為情節(jié)輕微，不起訴或免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應當從寬處罰。
李達符合上述規(guī)定的情形，應當從寬處罰，建議宣告緩刑。
我還增加了一些新的辯護觀點：隨著信息化的網(wǎng)絡時代的來臨，公民個人信息主動或被動泄露的情況越來越多，某種程度上這是人們享受網(wǎng)絡便利的一些必要或不必要的代價。辦理侵犯公民個人信息刑事案件一方面要符合法律法規(guī)的規(guī)定，同時也需要注意時代飛速的發(fā)展變化。正如辦理貪污賄賂犯罪，以前貪污或受賄十萬元以上，就可能面臨十年以上有期徒刑，后來隨著經(jīng)濟和社會的變化，這種量刑標準已經(jīng)不適應社會形勢，從而把十萬元修改為三百萬元。辯護人認為，不排除隨著社會的飛速發(fā)展，侵犯公民個人信息刑事案件也可能適當?shù)靥岣咛幜P的門檻。因此，司法機關對此類案件的量刑，一方面要符合法律法規(guī)的規(guī)定，同時不妨也具有一些前瞻性的視角。
辯護人認為李達符合宣告緩刑的條件。此外，李達家庭情況特殊，父母都是農(nóng)民工，其系獨生子女，是家里的經(jīng)濟支柱，案發(fā)前也已經(jīng)準備和女朋友結婚，如果判處實刑，家庭會陷入更大的困境。懇請法院查清事實，對其適用緩刑，給他一個悔過自新的機會。
在第二輪法庭辯論階段，公訴人提出，第一，李達還涉嫌山東案件，李達電腦里還有國外的大量賬戶涉嫌犯罪，因此不僅僅是本次指控的犯罪，其犯罪情節(jié)嚴重。第二，侵犯公民個人信息犯罪越來越多，社會危害性大，要嚴厲打擊。
我邊聽邊梳理思路，我提出，第一，山東案件和國外大量賬戶問題與本案無關，不在起訴書指控范圍，不在本案審理范圍，不能因此說李達犯罪情節(jié)嚴重。第二，辯護人不否認侵犯公民個人信息犯罪具有一定的社會危害性，但也應當看到，現(xiàn)代社會中個人信息實際上越來越開放，越來越多，某種程度上來說個人信息也在貶值。現(xiàn)在還有刷臉支付之類的便利。以后大家生活在更開放、更透明，甚至可能更加沒有隱私的社會，這是一種趨勢。人們享受包括網(wǎng)絡在內(nèi)的便利，要付出一些必要或者不必要的代價。對侵犯公民個人信息犯罪應該更謹慎地評價。不是說不要打擊，而是要做到罪責刑相適應。
我在發(fā)表辯護意見的時候，不經(jīng)意間看到臺下李達的父母哽咽抽泣，可憐天下父母心。
開完庭之后，我再次提出退贓12000元。此前，我曾經(jīng)和公安機關、檢察官都提出退贓，他們的意思是到法院階段再退。法官說，你們要想清楚，退贓不能保證緩刑。我說，李達和家屬的退贓意愿非常強烈，不管能不能判緩刑，都愿意退贓，希望法院在量刑的時候，慎重考慮能否適用緩刑。法官說會慎重考慮。
退贓之后，每隔一段時間我就主動聯(lián)系一下法官，詢問進展，溝通交流。
五、良性溝通，努力沒有白費
2020年春節(jié)，一場史無前例的新冠肺炎席卷而來。
春節(jié)前后，我多次聯(lián)系法官。2020年3月，法官終于同意原則上適用緩刑。
下一步，就是要確定社區(qū)矯正機構，要找到同意接收李達的司法局。在新冠肺炎特殊時期，這件事增加了不確定性的風險，很多地方多一事不如少一事。
李達父母希望李達能夠在長沙社區(qū)矯正，因為他的房子買在長沙，長沙是省會城市，各方面都比較方便。
我多次請教司法所和法院的人之后，給李達父母分析說，李達的經(jīng)常居住地是湖南長沙，戶籍所在地是湖南M縣。也就是說湖南長沙和M縣都可能接收。目前來看，老家M縣接收的可能性很大，畢竟比較熟悉，是保底的。因為新冠肺炎仍在持續(xù)，讓長沙接收的難度較高。我讓李達父母馬上去詢問長沙的區(qū)司法局和司法所以及街道辦，側面了解是否同意接收。如果同意，就讓法院發(fā)社區(qū)矯正調(diào)查函給長沙。如果不同意，那么馬上要和M縣老家司法所聯(lián)系。
黎明就在前面，現(xiàn)在仍然有些不確定的因素。李達的父母非常著急，我一方面安慰他們，另一方面指導他們該做些什么。李達父親去了長沙的司法局和司法所，得到的回答是會按照相關規(guī)定辦理。
于是，我和法院聯(lián)系，讓法院發(fā)函給長沙。
李達父親告訴我，長沙的司法所和街道辦找過他了，李達接收到長沙一事應該沒問題。
平地起波瀾，過了幾天，法官聯(lián)系我說，長沙那邊的回復是新冠肺炎特殊時期，不方便接收。
我馬上懇請法官再次發(fā)函到李達M縣老家，隨后讓李達父親趕緊回老家配合。
一次又一次地溝通，努力沒有白費。2020年4月，法院宣判，被告人李達犯侵犯公民個人信息作，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金二萬元。
李達的家人給我發(fā)微信說：“藍律師，感謝你一年來的幫助，事情總算有了圓滿結局。期間經(jīng)歷了太多的事情，感觸較深。從剛進去一家人的焦慮，無助，心碎，期盼再期盼，從來沒經(jīng)歷過大事情的一家人，在你的用心與努力下，一次又一次讓我們走向希望。雖然，我們知道律師的職責權限，但我們還是將所有的希望都寄托在你身上，就當你是判官你能左右結局，所以一次次給你壓力，每個人都向你打聽結局，不管你煩不煩忙不忙都不停找你，不管是上班時間還是下班時間，給你的日常生活帶來了不少麻煩，在此，向你感謝和道歉！你是一位責任心極強的律師，一位有責任感和擔當?shù)暮⒆影?，這一切都源于你良好的家庭教育和高校教育，很羨慕你的爸媽，有像你這樣一個優(yōu)秀的兒子！人生路說長不長，說短不短，李達（化名）的人生中這一段，應該是較深刻的記憶了。在年齡上你和他相差不大，但你給了他不少做人的指導，他會從心里感謝你的，現(xiàn)在或?qū)?。不到一定年齡，有些事悟不到。希望他能重新快速融入社會，成家立業(yè)，這樣一家人也就放心了。一個人活著不是為了自己，這次感受太深了！大恩不言謝！祝藍律師身體健康，事業(yè)有成，家庭幸福！”
李達的父親給我和韓磊律師送了一面錦旗，“正義的守護者，人民的好律師”。錦旗這幾個字有點拔高了，我還是爭取踏踏實實辦好每個案子，兢兢業(yè)業(yè)維護當事人利益。“你辦的不僅是案子，還是他人的人生”，在新冠肺炎特殊時期，又想到了這句話。
