辦案手記：無(wú)罪辯護(hù)后的不起訴
這是一個(gè)疑似涉案金額上百萬(wàn)元、夫妻雙雙被抓獲的案件。
這是一個(gè)歷時(shí)一年半努力辯護(hù)、律師和檢察官良性溝通的案件。
最近，我代理的于翔（化名）涉嫌詐騙罪一案，經(jīng)過(guò)和華東M縣檢察院辦案檢察官反復(fù)溝通，遞交多份法律意見(jiàn)書(shū)，檢察院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)把證據(jù)關(guān)口，最終作出不起訴決定。
生日宴會(huì)上夫妻雙雙被抓
2019年11月11日，正是雙十一購(gòu)物狂歡節(jié)。這天，也是于翔的老婆生日，于翔特意選在廈門(mén)一家大酒店，邀請(qǐng)八九個(gè)親朋好友，一起慶祝。正在切蛋糕的時(shí)候，華東M縣警察長(zhǎng)驅(qū)直入，于翔夫妻倆和兩個(gè)朋友被抓獲，涉嫌詐騙罪。
于翔的弟弟是一個(gè)踏踏實(shí)實(shí)的上班族，從未遭遇如此家庭變故，難免驚慌。通過(guò)朋友介紹，委托我為于翔辯護(hù)。于翔的弟弟說(shuō)了一個(gè)小時(shí)候的細(xì)節(jié)，讓我轉(zhuǎn)告于翔，這樣于翔就會(huì)信任我。那是兄弟倆都在幾歲的時(shí)候，玩捉迷藏的游戲，一個(gè)躲在電視機(jī)后面，另一個(gè)找了好久沒(méi)找到，直到天黑下來(lái)。
我去看守所會(huì)見(jiàn)于翔，于翔一聽(tīng)到小時(shí)候的故事，馬上就說(shuō)：“藍(lán)律師，我相信您。”隨后，我詳細(xì)詢(xún)問(wèn)于翔做了什么事，為什么被抓。于翔說(shuō)，他曾在菲律賓某博彩網(wǎng)站上班，擔(dān)任推廣人員，在網(wǎng)絡(luò)上吸引客戶(hù)參與博彩，報(bào)案人、被害人王超（化名）就是客戶(hù)之一。于翔說(shuō)，他被要求退贓150萬(wàn)元，但他不是網(wǎng)站的老板，拿不出這么多錢(qián)。
如果真是詐騙150萬(wàn)元以上，那么很可能面臨十年以上有期徒刑。形勢(shì)似乎比較嚴(yán)峻。
我問(wèn)，這個(gè)網(wǎng)站是不是殺豬盤(pán)？他說(shuō)，不是。
是不是可以在后臺(tái)操縱或修改結(jié)果？不可以。
在菲律賓是不是有合法正規(guī)的執(zhí)照？有。
隨著詢(xún)問(wèn)的深入，我感覺(jué)到水上風(fēng)平浪靜，底下暗流涌動(dòng)。作為辯護(hù)人，一方面要依法依規(guī)全力辯護(hù)，另一方面也要注意辯護(hù)策略，爭(zhēng)取較好的結(jié)果。
我和于翔說(shuō)，刑事案件是要看證據(jù)的，本案是否構(gòu)成詐騙罪有爭(zhēng)議，我會(huì)和公安機(jī)關(guān)溝通，先努力去爭(zhēng)取取保候?qū)彙?/span>
第30天順利取保候?qū)?/strong>
隨后，我去M縣公安局刑警大隊(duì)，和辦案民警當(dāng)面溝通。我把觀點(diǎn)初步和民警交流，民警態(tài)度客氣，說(shuō)要和領(lǐng)導(dǎo)再匯報(bào)。
此后的十幾天，我又兩次會(huì)見(jiàn)于翔。畢竟涉嫌跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要更深入地了解。言談中，于翔還說(shuō)起自己的經(jīng)歷，曾經(jīng)做進(jìn)口沙發(fā)生意，一直不錯(cuò)，不料被國(guó)外一個(gè)供應(yīng)商詐騙600多萬(wàn)元，導(dǎo)致財(cái)務(wù)崩潰，不得已去菲律賓謀出路。
了解案情之后，我梳理思路，撰寫(xiě)取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)。我認(rèn)為，于翔在菲律賓某博彩網(wǎng)站擔(dān)任推廣人員。這家博彩網(wǎng)站在菲律賓擁有合法正規(guī)的執(zhí)照，且后臺(tái)不能操縱結(jié)果，不能修改開(kāi)獎(jiǎng)的結(jié)果。于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護(hù)客戶(hù)關(guān)系，包括本案報(bào)案人王超。于翔沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，沒(méi)有實(shí)施詐騙行為。
刑事拘留第30天，于翔得以取保候?qū)彙６谙璧钠拮右驗(yàn)楹捅景笩o(wú)關(guān)，更早之前就被取保候?qū)徚恕?/span>
疑云重重竟被移送檢察院
時(shí)間流逝，經(jīng)歷過(guò)2020年新冠肺炎疫情，取保候?qū)忨R上就要滿(mǎn)一年了。這時(shí)候，于翔又開(kāi)始焦慮起來(lái)。
2020年12月，M縣公安局將于翔涉嫌詐騙案移送檢察院審查起訴。我立即前往檢察院閱卷。
公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，犯罪嫌疑人于翔等人在某網(wǎng)站工作期間，以虛擬的女性身份通過(guò)聊天誘導(dǎo)受害人王超在某網(wǎng)站充值數(shù)十萬(wàn)元用于博彩活動(dòng)。后受害人王超在某網(wǎng)站充值平臺(tái)贏取的40萬(wàn)元未能正常提現(xiàn)，且有部分資金被于翔安排匯入到其他犯罪嫌疑人陳某、何某銀行卡中。經(jīng)調(diào)取銀行流水，受害人王超的損失約16萬(wàn)余元。
拿到卷宗后，我反復(fù)查閱、摘抄、對(duì)比，發(fā)現(xiàn)本案疑云重重，辯護(hù)空間很大，越看越有信心，越發(fā)堅(jiān)定做無(wú)罪辯護(hù)的想法。首先，程序違法，包括管轄權(quán)存在爭(zhēng)議。其次，證據(jù)不足，客觀證據(jù)較少，基本都是言詞證據(jù)。
考慮再三，確定辯護(hù)策略，不需要一次性把所有的牌都打出去，先從證據(jù)方面著手辯護(hù)。我讓于翔也提供真實(shí)的證據(jù)材料，包括開(kāi)設(shè)的火鍋店現(xiàn)場(chǎng)視頻和圖片，證明生意火爆，于翔有經(jīng)濟(jì)來(lái)源。小龍蝦購(gòu)貨單，證明于翔在做小龍蝦生意，一次小龍蝦進(jìn)貨款就高達(dá)11萬(wàn)余元。證人王某的《證明》，證明王某與于翔合作小龍蝦生意，合作期間于翔年銷(xiāo)售獲利大約在50萬(wàn)元，也就是說(shuō)于翔不需要靠詐騙為生。
我利用晚上和周末完整時(shí)間，寫(xiě)成十六頁(yè)的法律意見(jiàn)書(shū)。
我開(kāi)篇就向M縣檢察院提出，本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，建議檢察院作出不起訴決定。
1、現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明某網(wǎng)站系詐騙平臺(tái)。
關(guān)于某網(wǎng)站，現(xiàn)有卷宗證據(jù)不能證明它是一個(gè)在后臺(tái)可以操縱結(jié)果的詐騙平臺(tái)，不能證明這是一個(gè)隨意操縱的“殺豬盤(pán)”。只有言詞證據(jù)、沒(méi)有客觀證據(jù)能夠證明有某網(wǎng)站，甚至連某網(wǎng)站是怎么樣的一個(gè)平臺(tái)都沒(méi)有調(diào)查清楚。
所有關(guān)于某網(wǎng)站的信息，都是言詞證據(jù)，而言詞證據(jù)在沒(méi)有客觀證據(jù)佐證的情況下，具有極大的不確定性，其真實(shí)性存疑。
據(jù)于翔陳述，其曾在菲律賓某博彩公司上班，擔(dān)任普通的推廣人員。這家博彩公司在菲律賓擁有合法正規(guī)的執(zhí)照。這個(gè)公司網(wǎng)站后臺(tái)不能操縱結(jié)果，不能修改開(kāi)獎(jiǎng)的結(jié)果，在菲律賓是正常正規(guī)的網(wǎng)站。
2、現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明于翔利用某網(wǎng)站實(shí)施詐騙。
據(jù)于翔陳述，于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護(hù)客戶(hù)關(guān)系，包括本案報(bào)案人王超。公安機(jī)關(guān)提到于翔以虛擬的女性身份和王超聊天，實(shí)際上是于翔和公司女同事共用一個(gè)微信號(hào)和王超溝通，確實(shí)有女同事和王超溝通。用女性身份微信溝通，容易消除客戶(hù)距離，這也是行業(yè)內(nèi)常見(jiàn)的營(yíng)銷(xiāo)方式。
于翔沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，沒(méi)有實(shí)施欺詐行為。相反地，其多次勸王超贏了錢(qián)見(jiàn)好就收，不要再參與博彩，勸王超好好上班，不要再玩了。王超不聽(tīng)勸解，越陷越深。
公安機(jī)關(guān)提到王超聲稱(chēng)在某網(wǎng)站贏了40萬(wàn)元卻不能提現(xiàn)，這是有原因的。王超采用對(duì)刷的方法刷水套利，使用作弊的方法贏錢(qián)，后被網(wǎng)站AG風(fēng)控部門(mén)監(jiān)測(cè)到。AG風(fēng)控部門(mén)要求王超重打流水，重新打一次，證明自己沒(méi)有作弊。但是，王超不愿意重新打一次，于是風(fēng)控部門(mén)判定其作弊，最終凍結(jié)其賬戶(hù)。
現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明于翔能夠影響AG風(fēng)控部門(mén)的判斷和決策，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明于翔是某網(wǎng)站的負(fù)責(zé)人，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明于翔利用某網(wǎng)站實(shí)施詐騙。
3、于翔讓何某、陳某轉(zhuǎn)或取的錢(qián)款，來(lái)自于翔經(jīng)營(yíng)火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。于翔也提交了相關(guān)的證據(jù)材料。
4、本案證據(jù)不足，M縣公安局xx大隊(duì)已出具材料表示網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)無(wú)法取證，無(wú)法核實(shí)被害人王超所述的相關(guān)違法事實(shí)。
5、本案核心證據(jù)只有被害人王超的陳述，而王超的陳述前后矛盾，真實(shí)性存疑。
被害人王超在公安機(jī)關(guān)的陳述前后矛盾，真實(shí)性存疑。王超關(guān)于自己如何“被騙”的過(guò)程，語(yǔ)焉不詳。王超的多次陳述中，關(guān)于博彩金額的表述都不一致，關(guān)于被騙金額的表述都不一致，且銀行流水顯示，王超的進(jìn)出帳相差并不大，不存在王超所說(shuō)的被騙230萬(wàn)元一事。
王超聲稱(chēng)因?yàn)橼A少輸多，就認(rèn)為自己被騙了，而完全忽視了博彩本來(lái)就是贏少輸多的現(xiàn)實(shí)，這與詐騙無(wú)關(guān)?；闹嚨氖牵?dāng)公安機(jī)關(guān)詢(xún)問(wèn)王超，我們調(diào)看你的流水，發(fā)現(xiàn)你打到網(wǎng)站的進(jìn)出帳相差不大，是怎么回事？王超居然回答，平臺(tái)投注都有返水，所以賬面上看，相差不大。
6、被害人王超沒(méi)有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。
因此，辯護(hù)人認(rèn)為于翔涉嫌詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不夠確實(shí)、充分，懇請(qǐng)檢察院對(duì)其作出不起訴決定。
辯護(hù)就是要打出一套組合拳
2020年12月下旬，我再次來(lái)到M縣檢察院，和辦案檢察官當(dāng)面溝通。我的習(xí)慣是，每個(gè)刑事案件都要爭(zhēng)取和公檢法辦案人員當(dāng)面溝通，而不能僅僅通過(guò)電話(huà)溝通或者遞交書(shū)面意見(jiàn)。刑事案件也是在和人打交道。在面對(duì)面的交流中，能更有效地捕捉到案件的信息和走向，能更有效地進(jìn)行辯護(hù)。辦案檢察官是個(gè)中年人，我一邊給他看法律意見(jiàn)書(shū)，一邊言簡(jiǎn)意賅地陳述幾個(gè)核心觀點(diǎn)，尤其是缺少客觀證據(jù)的問(wèn)題。
溝通過(guò)后，我復(fù)盤(pán)并尋找新的可能性，決定主動(dòng)開(kāi)展新一輪的技術(shù)性辯護(hù)。
過(guò)了一段時(shí)間，我再次聯(lián)系辦案檢察官，提出M縣公安局對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)，并提交詳細(xì)的書(shū)面意見(jiàn)。
我還向檢察院提交了《調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書(shū)》，申請(qǐng)調(diào)取于翔與被害人王超的微信聊天記錄，申請(qǐng)調(diào)取被害人王超的手機(jī)，申請(qǐng)調(diào)取某網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)信息。
對(duì)于事實(shí)和證據(jù)、程序存在問(wèn)題的案件，我們的辯護(hù)可以有理有據(jù)、理直氣壯。
這期間，我和辦案檢察官保持著每月幾次的溝通，不斷交流案件的證據(jù)和程序問(wèn)題，聊著聊著，順便也聊起最近開(kāi)展的政法隊(duì)伍教育整頓、黨史學(xué)習(xí)教育。檢察官能感受到我對(duì)這起案件認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，他主動(dòng)說(shuō)起我的法律意見(jiàn)書(shū)寫(xiě)得很扎實(shí)、細(xì)致，對(duì)于法律意見(jiàn)書(shū)的一些觀點(diǎn)他也認(rèn)同，考慮退回補(bǔ)充偵查，看看后續(xù)證據(jù)情況再作決定。
檢察院最終作出不起訴決定
2021年春節(jié)前，檢察院決定退回補(bǔ)充偵查。春節(jié)后，公安機(jī)關(guān)再次移送檢察院。2021年3月，我閱卷后，再次緊緊抓住“客觀證據(jù)不足”這一關(guān)鍵，咬定青山不放松，撰寫(xiě)新的法律意見(jiàn)書(shū)，遞交給檢察官。
我提出，補(bǔ)充卷中再次明確，某平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)及相關(guān)的電子證據(jù)無(wú)法取得，故無(wú)客觀證據(jù)證實(shí)某網(wǎng)站是否為詐騙平臺(tái)。
我認(rèn)為，刑事案件的定罪量刑，必須要求證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分，而不能僅僅依靠主觀上認(rèn)為“該平臺(tái)涉嫌詐騙的可能性較大”，就將于翔定成詐騙罪。如果這樣做，長(zhǎng)此以往，法治的基礎(chǔ)將被摧毀。
我再次提出，司法人員辦的不僅僅是案件，也是他人的人生，絕對(duì)不能以懷疑入罪。這一年多來(lái)，于翔承受著巨大的精神壓力，導(dǎo)致無(wú)法正常做生意，導(dǎo)致生活陷入困境，懇請(qǐng)檢察院盡快對(duì)其作出不起訴決定。
4月，和檢察官溝通。5月，繼續(xù)和檢察官溝通。檢察官說(shuō)要向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，看下一步怎么處理。
6月，繼續(xù)溝通，功夫不負(fù)有心人，檢察官通知我，認(rèn)為本案缺乏客觀性證據(jù)證實(shí)，事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，決定對(duì)于翔不起訴。檢察官?lài)?yán)把證據(jù)關(guān)口，和律師良性溝通，最終讓本案經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。
從2019年11月，到2020年全年，到2021年6月，這樁案件歷時(shí)一年半，全力以赴去辯護(hù)。維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，就是在維護(hù)法律的正確實(shí)施，這是律師的職責(zé)所系，也是法治的應(yīng)有之義，而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為律師在替壞人辯護(hù)。經(jīng)此一役，感觸更深。
本文作者：藍(lán)天彬
江蘇法德東恒律師事務(wù)所合伙人、黨委委員、刑事業(yè)務(wù)研究會(huì)副主任，南京市律師協(xié)會(huì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控委員會(huì)委員，畢業(yè)于廈門(mén)大學(xué)，專(zhuān)注于刑事辯護(hù)，
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