法德東恒大數(shù)據(jù)報告 | 江蘇高院2021年度建設(shè)工程施工合同糾紛案件
前言
建筑業(yè)是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，改革開放以來，我國建筑業(yè)取得了長足發(fā)展。在發(fā)展的同時，建設(shè)工程施工合同糾紛也逐漸增多。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017年全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10.29萬件，2018年全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件11.32萬件。工程案件涉及的爭議焦點較多，而司法實踐中對部分爭議問題尚未統(tǒng)一裁判尺度，且隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、裁判價值取向變化、法律認(rèn)識的深入，裁判觀點也會發(fā)生變化。本文通過裁判文書網(wǎng)、Alpha案例庫對江蘇高院2021年已經(jīng)審結(jié)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件進(jìn)行分析統(tǒng)計，總結(jié)江蘇高院裁判情況及最新裁判觀點，并基于檢索案例中的觀點提出相應(yīng)的訴訟實務(wù)建議。
檢索及分析說明
1、案例來源：裁判文書網(wǎng)、Alpha案例庫
2、檢索日期：2021年12月16日
3、檢索案由：建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)糾紛
4、裁判時間：2021年1月1日-2021年12月16日
5、檢索結(jié)果：按照上述檢索方式，檢索出裁判文書261份
6、分析步驟：本文根據(jù)檢索出的261個案件，先從案件數(shù)量、案由、審理程序、裁判結(jié)果等方面進(jìn)行整體分析。然后再根據(jù)261個案例總結(jié)出8個裁判規(guī)則，提出2個爭議問題，給出4個實務(wù)建議。
總體情況分析
1、案件數(shù)量及案由分析
本次檢索案例261份，主要案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，分包合同糾紛和優(yōu)先受償權(quán)糾紛較少。但是在247個建設(shè)工程施工合同糾紛案由項下的案件中有部分處理的仍是分包合同、優(yōu)先受償權(quán)糾紛，原因在于司法實踐中，法院一般不會列分包合同糾紛案由，而是將其統(tǒng)一歸類到建設(shè)工程施工合同糾紛項下。
2、審理程序
江蘇高院審理的案件主要為再審案件（再審審查和再審審理），一審案件根據(jù)圖表顯示有4個，但是4件均是因法院之間就管轄權(quán)存在爭議，層報至高院，高院對管轄權(quán)問題進(jìn)行裁定。在最高院法發(fā)〔2019〕14號文件公布后，高院的一審管轄標(biāo)的額在提高至50億元以上，使高院一審案件的數(shù)量極少。
3、裁判結(jié)果
江蘇高院審理的二審案件23件，根據(jù)圖表顯示駁回上訴、撤回上訴的總數(shù)量與改判、發(fā)回的總數(shù)量一致。二審改判、發(fā)回的概率不低，通過梳理發(fā)、改案件判決書內(nèi)容，發(fā)、改的原因是基本事實認(rèn)定不清、事實認(rèn)定錯誤、出現(xiàn)新的事實，并無因法律適用錯誤而改判的案件。指令審理的案件為1件，該案件一審以工程款數(shù)額存在爭議，暫不具備條件為由駁回起訴，二審審理后，裁定指令一審法院審理。
江蘇高院審理的再審案件（再審審查和再審審理）234件，駁回、撤回再審申請、終結(jié)審查的案件215件，占比高達(dá)92%。一方面說明申請再審的難度很大，另一方面也反映中院二審裁判的質(zhì)量相對較高。江蘇高院提審和改判案件的理由均為事實認(rèn)定錯誤/法律適用確有錯誤。終結(jié)再審程序的案件理由是當(dāng)事人在申請再審前或再審審理時已經(jīng)達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議且已履行完畢，和解協(xié)議也并未聲明不放棄申請再審的權(quán)利。
案件具體分析
（一）八個實體問題及裁判規(guī)則
1、轉(zhuǎn)包、違法分包合同約定的管理費如何處理？
裁判規(guī)則：總包單位履行了管理的義務(wù)，合同雖然無效，但總包單位有權(quán)參照約定主張扣減管理費。
裁判理由：雙方在合同中對管理費的繳納作出了明確的約定（林某需向安徽建工繳納4.76%的管理費用），而安徽建工集團(tuán)也依約履行了辦理各項施工批準(zhǔn)手續(xù)、施工流程管控、管理工程質(zhì)量、安全文明施工、配合竣工審核、資料報送、工程進(jìn)度款請付等方面的工作，保障了工程項目的順利實施，故安徽建工集團(tuán)主張林某支付約定的管理費，有事實及合同依據(jù)
案例來源：（2019）蘇民再136號
實務(wù)分析：雖然江蘇高院在2018年6月出臺的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（目前已廢止）第6條規(guī)定，轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。但是根據(jù)本案例，如果轉(zhuǎn)包人已經(jīng)盡到了總包的責(zé)任、管理義務(wù)，則可參照約定主張管理費。
如果總包單位想要收取管理費，則需在工程實施過程中實際參與工程項目的管理并保留相關(guān)證據(jù)材料。
2、經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂的中標(biāo)合同無效，如何結(jié)算？
裁判規(guī)則：中標(biāo)合同無效，應(yīng)以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
裁判理由：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的規(guī)定，系適用于經(jīng)過備案的中標(biāo)合同有效的情形，故該條司法解釋規(guī)定在本案中并不適用。本案中，雙方簽訂的經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同及補充協(xié)議均無效，應(yīng)當(dāng)參照雙方實際履行的合同約定確定工程價款。
案例來源：（2020）蘇民申3956號
實務(wù)分析：本案是再審審查案件，適用的雖然是原建設(shè)工程司法解釋和司法解釋（二）的規(guī)定，但是新的司法解釋（一）中并未刪除之前的條款，僅刪除了條款中的“備案”一詞，所以本案中的裁判觀點仍具有參考價值。即黑白合同，以白合同作為結(jié)算的前提是白合同有效，如白合同無效應(yīng)以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
3、總承包人破產(chǎn)，實際施工人能否向發(fā)包人主張權(quán)利？
裁判規(guī)則：在人民法院已受理關(guān)于轉(zhuǎn)包人的破產(chǎn)申請的情況下，實際施工人仍可以請求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)支付工程款。
裁判理由：實際施工人對發(fā)包人的工程款請求權(quán)具有獨立性，區(qū)別于轉(zhuǎn)包人的請求權(quán)。發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人支付工程款并非對轉(zhuǎn)包人債務(wù)的個別清償，不違反債權(quán)平等原則。轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)情況下，實際施工人請求發(fā)包人支付工程款符合司法解釋的規(guī)范目的。若因轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)否定實際施工人對發(fā)包人的工程款請求權(quán)，將導(dǎo)致司法解釋給予實際施工人特別保護(hù)的目的落空，有違規(guī)范意旨。
案例來源：（2021）蘇民再139號
實務(wù)分析：根據(jù)破產(chǎn)法第十七條第一款規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向破產(chǎn)管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。依據(jù)該規(guī)定，總承包人與發(fā)包人簽訂施工合同，在發(fā)包人尚欠工程款的情況下，應(yīng)向總包單位的破產(chǎn)管理人清償債務(wù)。但是在總承包人將工程轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，實際對工程投入的是實際施工人，對應(yīng)的工程債權(quán)應(yīng)屬于實際施工人而非總承包人。所以，實際施工人在面臨總包單位進(jìn)入破產(chǎn)情況下，仍然可以通過直接起訴發(fā)包人的方式主張債權(quán)。
4、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？
裁判規(guī)則：合作方對于實際施工人而言均屬于實質(zhì)上均屬于發(fā)包人地位，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
裁判理由：越城中心與新霞公司簽訂《項目合作協(xié)議書》，約定雙方合作開發(fā)案項目，由新霞公司投資施工案涉工程，項目建成后，雙方按比例對銷售及管理所得收入進(jìn)行分配。通過合作開發(fā)，越城中心雖免去了直接向新霞公司給付工程款的責(zé)任，但實際上通過向新霞公司讓渡銷售及管理所得收入的方式承擔(dān)了案涉工程投資的對價，新霞公司投資建設(shè)的案涉工程亦實際上歸越城中心所有，故越城中心與新霞公司雙方之間雖系合作關(guān)系，但對于實際施工人吉文江、趙可華而言，越城中心實質(zhì)上處于案涉工程的發(fā)包人地位，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
案例來源：（2020）蘇民申8366號
實務(wù)分析：根據(jù)2018年6月江蘇高院關(guān)于建設(shè)工程的解答第24條規(guī)定，合作開發(fā)關(guān)系中，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。所以，本案雖然認(rèn)定是連帶責(zé)任，但并不意味著所有的合作開發(fā)關(guān)系均應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在參考本案例時，應(yīng)具體情況具體分析。
5、掛靠人能否起訴發(fā)包人主張工程款？
裁判規(guī)則：發(fā)包人不知情的掛靠，掛靠人無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。
裁判理由：實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定，適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況，不適用于掛靠情形。本案中，朱劍武掛靠東尼公司以東尼公司名義施工案涉工程，富潤公司在簽訂合同時并不知情，故二審法院對朱劍武突破合同相對性向發(fā)包人富潤公司主張工程款未予支持，并無不當(dāng)。
案例來源：（2020）蘇民申3051號
實務(wù)分析：在司法實踐中對于掛靠人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，存在一定的爭議。本案為再審審查案件，原二審判決作出時間在2019年12月，所以法院適用的是原來的建設(shè)工程司法解釋（二）的規(guī)定。新的司法解釋（一）雖然做了部分修改，但是對于實際施工人突破合同相對性起訴發(fā)包人的規(guī)定并未進(jìn)行實質(zhì)性修改，所以該裁判規(guī)則仍具有參考意義。
6、開具發(fā)票是否屬于民事案件審理范疇？
裁判規(guī)則：開具發(fā)票屬于合同附隨義務(wù)和法定義務(wù)，屬于民事案件受案范圍。
裁判理由：《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第十九條規(guī)定，銷售商品、提供服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動的單位和個人，對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)收取款項，收款方應(yīng)當(dāng)向付款方開具發(fā)票程家貴作為實際施工人已經(jīng)與韓山鎮(zhèn)政府結(jié)算并取得案涉工程款，故程家貴的施工成本中應(yīng)包含其應(yīng)當(dāng)繳納的稅費，出具工程款發(fā)票既屬于程家貴應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的附隨義務(wù)，也是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。韓山鎮(zhèn)政府基于建設(shè)工程施工合同關(guān)系要求程家貴出具相應(yīng)數(shù)額的工程款發(fā)票，雙方屬于平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系糾紛，因此，一、二審法院認(rèn)定本案糾紛屬于民事案件受案范圍，并無不當(dāng)。
案例來源：（2020）蘇民申2368號
實務(wù)分析：在之前的司法案例中，對于能否訴請開具發(fā)票具有不同的判決，有的案件認(rèn)定出具發(fā)票的義務(wù)，屬于行政法、稅法調(diào)整范圍，不屬于民法調(diào)整范圍。有的案件認(rèn)定開具發(fā)票為合同義務(wù)，屬于民事案件受理范圍。通過本案件已經(jīng)明確，出具發(fā)票即是合同義務(wù)也是法定義務(wù)屬于民事案件審理范圍。且在最高院在（2021）最高法民申1337號案件中也明確開具發(fā)票屬于民事案件審理范圍，具有可訴性。
7、固定單價合同，主材價格上漲明顯，合同如何處理？
裁判規(guī)則：在主要材料價格大幅上漲的情形下，應(yīng)基于公平、誠信原則對于原合同價格予以合理調(diào)整，以平衡發(fā)包人和承包人的利益。
裁判理由：案涉建設(shè)工程施工合同約定采用固定價格的計價方法，在正常的市場價格風(fēng)險情況下，對于建筑材料價格變化不應(yīng)予以調(diào)整合同價格。但是，本案中從辰宇公司中標(biāo)時的2016年8月至開工時的2017年4月間，工字鋼價格從2016年8月的3130元/噸大幅上漲至2017年3月份的4240元/噸，漲幅達(dá)35%以上。上述鋼材價格變化已顯然超出市場價格的正常波動，極有可能導(dǎo)致合同約定價格低于承包人的實際施工成本，在這種情況下如苛求承包人按照原固定價格合同履行，極有可能導(dǎo)致承包人的虧損，亦極有可能帶來建筑質(zhì)量隱患。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。故在本案工程主要材料價格大幅上漲的情形下，應(yīng)基于公平、誠信原則對于原合同價格予以合理調(diào)整，以平衡發(fā)包人和承包人的利益。
案例來源：（2020）蘇民再8號
實務(wù)分析：在合同為固定單價/總價的情況下，一般會約定市場價格波動不予調(diào)整合同價格。本案例中已經(jīng)明確當(dāng)二類主材價格上漲明顯超過合理范圍時，合同雙方應(yīng)本著公平、誠信原則協(xié)調(diào)調(diào)整價格。此處需要注意的是，雙方均應(yīng)盡力溝通協(xié)商解決，而不能因一方同意/不同意調(diào)價，而直接解除合同，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
8、未簽訂書面施工合同，能否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
裁判規(guī)則：未簽訂書面施工合同，不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)
裁判理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。建設(shè)工程合同為法定要式合同，未采用書面形式，建設(shè)工程合同不能有效成立，故新華公司對7#樓不享有優(yōu)先受償權(quán)
案例來源：（2019）蘇民終768號
實務(wù)分析：在2018年最高院出臺建設(shè)工程司法解釋（二）時，已經(jīng)明確將享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體限定為與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人。在2020年建設(shè)工程司法解釋（一）中也并未對該條款進(jìn)行實質(zhì)性修改。那么根據(jù)本案例的觀點，又進(jìn)一步限制了享有優(yōu)先受償權(quán)的主體，即只有簽訂了書面施工合同才能享有。對承包人而言，對于分期開發(fā)、開工的項目，一定要注意簽訂書面施工合同。
（二）2個相同法律關(guān)系但不同裁判問題
1、發(fā)包人與總承包人約定仲裁管轄，實際施工人能否起訴發(fā)包人？
觀點1:實際施工人起訴發(fā)包人的情況下應(yīng)受仲裁條款約束。季小洪以實際施工人身份向發(fā)包人惠龍公司直接主張工程款，需要審查惠龍公司是否尚欠揚州建工公司工程款。而惠龍公司與揚州建工公司尚未就案涉工程進(jìn)行結(jié)算，惠龍公司是否尚欠揚州建工公司工程款事實需要實體進(jìn)行審理才能查明。但是，惠龍公司與揚州建工公司簽訂的四份建設(shè)工程施工合同均約定了仲裁管轄，雙方之間就施工合同的履行、工程款的結(jié)算等糾紛應(yīng)由雙方約定的仲裁機(jī)構(gòu)裁決，不屬于人民法院主管范圍?！景柑枺?020）蘇民申2628號】
觀點2:合同具有相對性，實際施工人起訴不受仲裁條款約束。姜宇作為實際施工人能突破合同相對性向違法轉(zhuǎn)包人江陰建工集團(tuán)主張連帶責(zé)任，系法律明確規(guī)定賦予實際施工人的權(quán)利。在法律無特別規(guī)定的情況下，仍應(yīng)遵循合同相對性原則，江陰建工集團(tuán)與鎮(zhèn)江和融公司之間的約定對姜宇不具有約束力?！景柑枺?020）蘇民申1950號】
筆者觀點：兩個案件雖案情稍有不同，一個是實際施工人直接起訴發(fā)包人，一個是實際施工人起訴違法分包人、發(fā)包人主張工程款。但是案件中關(guān)于仲裁條款的約束力問題，都進(jìn)行了明確闡述。筆者認(rèn)為，在發(fā)包人與總承包人約定仲裁條款的情況下，實際施工人如訴請涉及到發(fā)包人且工程也未結(jié)算的情況下，對于涉及到發(fā)包人部分訴請內(nèi)容不應(yīng)屬于法院主管范圍。如果發(fā)包人與總承包人已經(jīng)已經(jīng)結(jié)算完畢或?qū)η犯犊铐棝]有異議，則實際施工人對發(fā)包人的起訴應(yīng)屬法院主管范圍。
2、掛靠人對外欠付的工程款項，被掛靠人是否承擔(dān)責(zé)任？
觀點1:不承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。本案中，杜順利掛靠興邦公司承攬建設(shè)工程，并將部分抹灰工程分包給張恒虎。當(dāng)掛靠人以自己名義對外為民事行為時，依合同相對性原則由掛靠人自行對外承擔(dān)民事責(zé)任，故杜順利應(yīng)自行對張恒虎承擔(dān)民事責(zé)任。現(xiàn)行法律并未對掛靠關(guān)系的主體間相互承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，興邦公司與杜順利之間亦未就承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行約定，故張恒虎要求興邦公司就杜順利欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏法律和事實依據(jù)?！景柑枺海?020）蘇民申1090號】
觀點2:承擔(dān)連帶責(zé)任。作為被掛靠人，華飛公司應(yīng)與掛靠人共同對掛靠過程中形成的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！景柑枺?021）蘇民申251號】
筆者觀點：連帶責(zé)任的承擔(dān)需要由法律規(guī)定。就建設(shè)工程案件中的掛靠關(guān)系對外責(zé)任承擔(dān)問題，在法律中沒有明文規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中各地法院的判決觀點也并不相同。筆者認(rèn)為，雖然在民訴法解釋中規(guī)定以掛靠形式從事民事活動的，掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人，但是該規(guī)定僅是程序性規(guī)定，解決的是當(dāng)事人訴訟地位問題，不能據(jù)此推斷掛靠關(guān)系需承擔(dān)連帶責(zé)任。在掛靠關(guān)系情形下，對于掛靠人以自己名義與第三方訂立合同的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守合同相對性，第三方要求被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的不應(yīng)支持。對于掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的，應(yīng)綜合分析掛靠人的行為性質(zhì)是否構(gòu)成職務(wù)行為、授權(quán)行為、表見代理等，根據(jù)認(rèn)定的性質(zhì)來判令責(zé)任。
（三）四個需要注意的訴訟實務(wù)問題
1、訴請工程款利息時應(yīng)主張至實際付清之日/實際給付之日止，不應(yīng)主張至起訴之日/判決生效之日止。
參考案例：（2020）蘇民申7620號。前案已判決被告支付工程款及至判決生效前止的利息。因被告遲延履行判決（但工程款及加倍遲延利息已經(jīng)支付），原告提起本案主張判決后及實際履行期間的利息。法院最終認(rèn)定被告加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息已經(jīng)彌補被告未按生效判決確定的時間履行債務(wù)給原告造成的損失。原告再提起本案訴訟屬于重復(fù)訴訟。所以原告在主張工程款利息時，應(yīng)主張至實際付清之日/實際給付之日止。
2、在簽訂執(zhí)行和解協(xié)議時，如仍想申請再審，應(yīng)在和解協(xié)議中聲明。
在本次檢索的案件中，有三個案件法院以當(dāng)事人在申請再審前已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并履行完畢且未在和解協(xié)議中聲明不放棄再審為由，而終結(jié)再審審查，這也是民訴法解釋第四百零二條第三項明確規(guī)定的內(nèi)容。但當(dāng)事人/代理人可能未能注意到該法條的存在，直接簽署執(zhí)行和解協(xié)議未聲明不放棄申請再審權(quán)利，導(dǎo)致無法申請再審。
3、實際施工人起訴發(fā)包人案件適用專屬管轄，不受總承包人進(jìn)入破產(chǎn)清算影響。
參考案例：（2021）蘇民轄145號。建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。依據(jù)中昌公司的訴訟請求和事由，本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，案涉工程位于江蘇省豐縣，本案應(yīng)當(dāng)由豐縣法院專屬管轄。太平公司為本案第三人，不屬于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定的集中管轄情形。
4、在政府已經(jīng)成立專門工作小組處理被告公司的資產(chǎn)事宜，而原告的起訴主張的工程款也在資產(chǎn)處置范圍時，人民法院不會進(jìn)行裁判。
參考案例：（2020）蘇民申6825號。被告因非法吸收公眾存款犯罪問題，政府成立了資產(chǎn)處置小組。資產(chǎn)小組也明確案涉工程造價等問題將一并處置，統(tǒng)一處理。而本案中原告直接提起訴訟主張工程款，法院認(rèn)為在政府已經(jīng)成立專門工作組且負(fù)責(zé)被告公司的資產(chǎn)處置時，法院不宜徑行裁判，駁回原告的起訴。