辦案手記?|?有償刪帖行為該怎么定性
一段時間以來，網(wǎng)絡有償刪帖行為，成了一門生意，甚至是黑生意。有關部門多次打擊，風氣有所好轉。其中，一些有償刪帖行為人，被以非法經(jīng)營罪定罪量刑。不過，我認為，從罪刑法定原則來看，有償刪帖行為是否可以評價為非法經(jīng)營罪，值得商榷。
我的當事人鄭俊（化名）在網(wǎng)上有償刪帖，涉嫌非法經(jīng)營罪，被公安機關刑事拘留。我研究后決定做無罪辯護。
會見當事人，確定無罪辯護思路
黃金三十七天，包括公安機關刑事拘留三十天和檢察機關審查逮捕七天的時間。這段時間，律師的辯護很重要，申請取保候審或建議不批準逮捕，是重中之重。當事人家屬碰到刑事案件，首先想到的應該是盡快委托合適的律師辯護，宜早不宜遲。
鄭俊涉嫌非法經(jīng)營罪被刑事拘留后，鄭俊家人第一時間委托我辯護。我去看守所會見鄭俊，了解情況。
鄭俊是某網(wǎng)絡科技有限公司的網(wǎng)絡編輯，主要參與編輯發(fā)布公司的文章等。據(jù)鄭俊說，因為有些惡意中傷公司的帖子，公司領導讓鄭俊正常去網(wǎng)站申訴舉報，申請刪除帖子。
據(jù)鄭俊說，2019年下半年，他發(fā)現(xiàn)有些客戶有刪除帖子的需求，每刪除一個帖子愿意支付八十元至幾百元不等。2020年，因為新冠肺炎的影響，鄭俊所在的公司效益不太好，鄭俊就想到業(yè)余兼職刪帖，賺點小錢。鄭俊加入一些QQ群，有些客戶包括網(wǎng)絡公司、大專學校、淘寶店鋪等，就會主動加鄭俊的QQ。他們碰到某度、某浪等網(wǎng)站一些誹謗的帖子、造謠的帖子、競爭對手發(fā)的帖子，就想到通過鄭俊去刪帖。鄭俊讓客戶提供營業(yè)執(zhí)照等材料，自己撰寫申訴理由，通過網(wǎng)站正常的申訴舉報途徑，替人申請刪帖。鄭俊沒有和某度、某浪等網(wǎng)絡公司人員內外勾結進行刪帖，都是通過正常途徑申訴。前前后后，鄭俊賺了十多萬元。
我聽完鄭俊的陳述后，初步判斷不構成犯罪。我寬慰鄭俊，會盡力為他做無罪辯護。
回到律所后，我進一步研究有償刪帖是否構成非法經(jīng)營罪。
根據(jù)《刑法》第二百二十五條，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰：
（一）個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
（二）單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。
實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。
根據(jù)司法解釋，構成非法經(jīng)營罪要符合三個要素，一是違反國家規(guī)定，二是通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，三是擾亂市場秩序。那么，有償刪帖是否違反國家規(guī)定，是否擾亂市場秩序？
我研究后認為沒有違反國家規(guī)定，沒有擾亂市場秩序，不構成犯罪。我撰寫《取保候審申請書》，向公安機關遞交，和辦案民警溝通。
一、鄭俊通過正常申訴舉報的途徑替人申請刪帖，并未違反國家規(guī)定。
根據(jù)《刑法》和《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）的規(guī)定，均要求非法經(jīng)營罪的第一個構成要件要素是“違反國家規(guī)定”。鄭俊通過正常申訴舉報的途徑，替人申請刪帖，雖系有償刪帖，但并未違反國家規(guī)定。
所謂違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。
在有償刪帖被認定為非法經(jīng)營罪案件中，所謂“違反國家規(guī)定”，主要是指違反全國人大常委會《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)和國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的相關規(guī)定。但具體考察《決定》和《辦法》相關規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)都與“有償刪帖行為涉嫌非法經(jīng)營罪”無關。
根據(jù)《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條規(guī)定，為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任：(一)利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；(二)非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密。雖然該條款中有懲治“刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料”字眼，但這是為了保護公民通信自由和通信秘密，為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權利，與非法經(jīng)營罪保護的法益“市場秩序”無關，不能援引至非法經(jīng)營罪。
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第三條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動”。第四條規(guī)定，“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務”。
由此可見，提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是要經(jīng)過許可或備案的，是有市場準入門檻的。但是，有償刪帖是否屬于該《辦法》規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務”，存在爭議。根據(jù)該《辦法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務活動，必須遵守本辦法。本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務活動”。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)信息服務有兩大構成要件要素：一是通過互聯(lián)網(wǎng)，二是提供信息。值得注意的是，我們不論是從該《辦法》第二條規(guī)定，還是從該《辦法》整體規(guī)定來看，互聯(lián)網(wǎng)信息服務都指向“向上網(wǎng)用戶提供信息或者網(wǎng)頁制作”，都是與網(wǎng)站或網(wǎng)頁制作有關，而不能隨意地作擴大解釋。否則，人們在微信公眾號、微博或QQ空間上發(fā)文，都可以評價為提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務，都需要經(jīng)過許可或備案，這顯然是不符合法理的，是不切合實際的。更何況，有償刪帖行為，多數(shù)時候并不是提供信息，而是刪除信息。
因此，不論《辦法》還是《決定》，都沒有對所謂非法經(jīng)營罪中的“有償刪帖行為”進行規(guī)制。也就是說，不能將“有償刪帖行為”，認定為違反《辦法》和《決定》,進而認定為“違反國家規(guī)定”。
二、鄭俊刪帖行為并未嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，不應認為是犯罪。
根據(jù)《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪主要針對四大類，一是專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，二是經(jīng)營許可證或者批準文件，三是經(jīng)國家有關主管部門批準的業(yè)務，四是兜底條款，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。分析前三類行為，本質上都是國家對特定物品、特定業(yè)務設置準入門檻。非法經(jīng)營罪本質上保護的是政府規(guī)制所形成的市場準入秩序。第四類行為也要具有侵害相當法益的程度。
我們回溯非法經(jīng)營罪的源頭，即鹽鐵專賣。早在春秋時期的齊國，由官府壟斷經(jīng)營山海之產(chǎn)，主要是官府經(jīng)營鹽和鐵，寓稅于價。這本質上是官府為了增加財政收入而采取的行為。所以考察非法經(jīng)營罪，要注意到背后是政府為了增加財政收入，而設置市場準入門檻。
再回到有償刪帖行為，是否擾亂市場秩序，是否有侵害“限制經(jīng)營的物品”、“證件”、“經(jīng)國家有關主管部門批準業(yè)務”相當法益情形？《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條規(guī)定，有“刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料”字眼，認為侵犯公民通信自由和通信秘密，換而言之侵犯言論自由權和知情權。該《決定》把這類行為放在保護人身、財產(chǎn)權利這一部分，而不是放在市場秩序這一部分。也就可以看出，在立法者看來，有償刪帖行為并非屬于限制經(jīng)營的物品或業(yè)務，并不能嚴重擾亂市場秩序，更核心的是侵犯言論自由權和知情權。
鄭俊的刪帖行為，在民事法律體系中，其實相當于兼職替人正常申訴，向相關網(wǎng)站申請刪帖，這并未嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，不應認為是犯罪?？蛻舯旧砭拖肴ド暝V、舉報一些侮辱、造謠的帖子，鄭俊只不過幫忙去申訴、舉報，從而收取一些辛苦費。何況，如果帖子本身是造謠或侮辱性的，那么進行刪除，反而是有利于社會管理的。如果認定全部的“有償刪帖行為”均擾亂市場秩序，那么顯然自相矛盾。再者，非法經(jīng)營罪保護的是政府規(guī)制所形成的市場準入秩序，政府準入之后是允許開展業(yè)務的。而如果有償刪除他人的真實信息，顯然不存在準入問題，本身就不被允許。
三、鄭俊并未通過行賄手段刪帖，也并未利用黑客技術侵入計算機信息系統(tǒng)，不構成犯罪。
在實踐中，有三種刪帖模式：第一是通過向國家工作人員或網(wǎng)站工作人員行賄，內外勾結，進而刪除帖子。這種行為，一般構成向國家工作人員行賄罪或向非國家工作人員行賄罪。第二是利用黑客技術，侵入計算機信息系統(tǒng)，進行刪帖，一般構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪或者破壞計算機信息系統(tǒng)罪等罪名。第三是通過正常申訴、舉報途徑，向相關網(wǎng)站申請刪帖。鄭俊就是屬于第三種情形，屬于民事行為，辯護人認為不構成犯罪。
辯護人認為，刑法具有謙抑性，不能隨意擴張。當民事手段能解決事情的時候，就不要隨意動用行政手段；當行政手段能解決事情的時候，就不要隨意動用刑事手段。我們要堅決防止刑事打擊擴大化。
我把上述觀點和公安機關溝通后，刑事拘留第三十天，鄭俊被取保候審，終于可以回家。一年后，鄭俊順利解保。
律師簡介
